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Selon l’article L.622-13-III-1°, l’administrateur (ou, en son absence, le débiteur) mis en demeure de prendre parti sur la poursuite d’un contrat dispose d’un délai d’un mois pour répondre, sauf prolongation accordée sur sa demande par le juge-commissaire. A défaut de réponse dans ce délai, le contrat est résilié de plein droit.
Si ce délai expire durant la période juridiquement protégée par les « ordonnances covid-19 », doit-on considérer qu’il est prolongé de plein droit en application de l’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 ? Selon ce texte :
Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
A priori, la rédaction très large de ce texte englobe notre hypothèse : l’option sur mise en demeure est bien un « acte prescrit par la loi … à peine d’application d’un régime particulier ou de déchéance d’un droit quelconque ».
Il existe pourtant plusieurs raisons d’en douter. Leur pertinence donne lieu à discussion au sein du comité.
Première raison : cette disposition n’est-elle pas écartée par l’alinéa 3 du même article ? Selon ce texte :
Le présent article n'est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement.
Le comité n’est pas convaincu par cette objection. La notion de « délai de de réflexion, de rétractation ou de renonciation » renvoie manifestement au droit de la consommation. Elle vise des hypothèses où la loi reporte l’effet obligatoire d’un acte juridique, par faveur pour son auteur, qu’il s’agit de protéger. Si on interprète cette notion de manière plus large, elle perd tout son sens, car tout délai prévu par la loi est, d’une certaine manière, un délai de réflexion laissé à l’auteur de l’acte. Il faut donc l’interpréter strictement et, dès lors, il n’est pas justifié de l’appliquer au cas examiné, où il n’est pas question de retarder l’effet obligatoire d’un acte pour protéger l’auteur de cet acte.
Deuxième raison : cette disposition, prévue par un texte général, est-elle applicable à un délai spécifique au droit des entreprises en difficulté alors que cette matière fait l’objet de textes spéciaux ?
Le comité estime que cette objection de principe doit être écartée au vu de la circulaire DACS du 30 mars 2020, qui admet expressément la vocation de ce texte général à s’appliquer au droit des entreprises en difficulté, du moins en l’absence de disposition spéciale contraire. La circulaire donne, d’ailleurs, précisément l’exemple de l’article 2 précité, instituant une prorogation automatique de délai : elle l’estime applicable au délai de déclaration de créance ou de revendication (circulaire JUSC2008794C du 30 mars 2020, p.5).
Troisième raison : cette disposition générale n’est-elle pas écartée par la disposition spéciale figurant à l’article 1-IV de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 ? Selon ce texte :
Jusqu'à l'expiration du délai prévu au I, le président du tribunal, statuant sur requête de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du liquidateur ou du commissaire à l'exécution du plan, peut prolonger les délais qui sont imposés à ces derniers d'une durée de cinq mois.
Toutefois, là encore, le comité n’est pas convaincu par l’objection.
D’abord parce que ce texte spécial n’est pas incompatible avec la règle générale énoncée plus haut. Les deux règles ayant des effets très différents sont susceptibles d’être cumulées. Il est donc difficile d’admettre que le texte spécial écarte le texte général.
Ensuite parce que l’application de cette disposition au délai examiné ne va pas de soi. Cet article 1-IV vise manifestement les délais liés à la procédure : la circulaire précitée évoque le délai de réalisation des actifs (C.com., art. L.644-2) et le délai d’établissement de la liste des créances déclarées (C.com., art. L.624-1) (circulaire JUSC2008794C du 30 mars 2020, p.9). Ici, on est en présence d’un délai provoqué par la mise en demeure d’un contractant et ce délai ne court pas nécessairement contre un mandataire de justice puisqu’en l’absence d’administrateur, l’option appartient au débiteur.
Cette disposition spéciale ne paraît donc pas susceptible d’écarter la disposition générale résultant de l’ordonnance n°2020-306.
C’est pourquoi le comité estime que le délai ouvert par une mise en demeure d’opter sur le sort d’un contrat en cours et qui expire durant la période juridiquement protégée par les « ordonnances covid-19 » est prolongé de plein droit en application de l’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020.
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