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Découvrez les propositions de l’IFPPC pour la réforme du droit des sûretés prévue à l’article 60 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE).
A titre liminaire, l’IFPPC tient à rappeler que les procédures collectives, aujourd’hui, poursuivent alternativement deux objectifs d’intérêt public :
Ces deux objectifs d’intérêt public justifient des dérogations au droit commun des sûretés réelles, qui ne se soucie que de l’efficacité de celles-ci.
Un principe général de droit civil veut que, lors de la répartition du prix d’un bien grevé de sûretés réelles, les frais correspondant à des prestations dont tous les créanciers bénéficient soient payés par priorité à toutes les autres créances.
On trouve une expression de ce principe dans le privilège des frais de justice, institution très ancienne, actuellement prévue par le Code civil aux articles 2331-1° (en matière de meubles) et 2375-1° (en matière d’immeubles). Cette priorité des frais de justice est présentée, en doctrine, comme une règle de bon sens incontournable : « Ménager à ces frais un règlement prioritaire sur le produit de la réalisation est à la fois logique, puisque l’opération de réalisation fait apparaître un solde net après déduction de ces frais, et équitable, puisque ces frais profitent à tous ceux qui viennent sur les sommes obtenues » (M.Cabrillac et C.Mouly, Droit des sûretés, 10°éd. par S.Cabrillac et Ph.Pétel, n°669).
On trouve également une expression de ce principe dans le privilège spécial du conservateur (C.civ., art. 2332-3°), justifié par l’idée selon laquelle « la sauvegarde est un impératif d’intérêt collectif (la disparition d’un bien est a priori un gaspillage préjudiciable à la communauté) » (M.Cabrillac et C.Mouly, Droit des sûretés, 10°éd. par S.Cabrillac et Ph.Pétel, n°749).
Les textes régissant les procédures collectives n’ignorent pas ce principe général.
En effet, l’article L. 643-8 du Code de commerce, dernier texte d’une section consacrée au règlement des créanciers dans la liquidation judiciaire, dispose :
« Le montant de l'actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire, des subsides accordés au débiteur personne physique ou aux dirigeants ou à leur famille et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises ».
On voit que ce texte distingue clairement le règlement des « frais et dépens de la liquidation judiciaire » et celui des « créanciers privilégiés », en invitant à régler les premiers par priorité.
On retrouve ici l’idée selon laquelle ces frais sont prioritaires parce qu’ils correspondent à des prestations indispensables sans lesquelles aucune distribution n’aurait pu avoir lieu.
Cette règle générale devrait autoriser le paiement des frais de la procédure collective avant toute autre créance assortie de quelque sûreté réelle que ce soit, y compris avant les créances garanties par le superprivilège des salariés.
Or les articles L. 622-17 et L. 641-13 du même Code, régissant le privilège de la procédure (dont bénéficient, avec d’autres créances, les frais de la procédure collective), énoncent une règle différente.
Selon l’article L. 622-17, applicable en sauvegarde et redressement judiciaire :
II.-Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et de celles garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code.
Selon l’article L. 641-13, applicable en liquidation judiciaire :
II.-Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, sans préjudice des droits de rétention opposables à la procédure collective, à l'exception de celles qui sont garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, de celles qui sont garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code et de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières.
On voit que ces textes expriment la même idée que l’article L.643-8 puisqu’ils placent les « frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure », en tête de toutes les créances de procédure et avant certaines créances antérieures au jugement d’ouverture que le législateur a voulu spécialement protéger : privilège de la conciliation et, en cas de liquidation judiciaire, sûretés immobilières.
Toutefois, ces textes sont en contradiction avec l’article L. 643-8 en ce qu’ils réservent le cas du superprivilège alors que l’article L. 643-8 donne une priorité absolue aux frais de la procédure sur toutes les sûretés générales ou spéciales.
Il paraît souhaitable de résoudre cette contradiction en faisant prévaloir la règle de l’article L.643-8 puisqu’elle correspond, on l’a vu, à un principe général de droit des sûretés dont rien ne justifie l’éviction.
Résoudre la contradiction entre les articles L. 622-17, L. 641-13 et L. 643-8 du Code de commerce en faisant prévaloir la règle de l’article L. 643-8 du Code de commerce qui correspond à un principe général de droit des sûretés dont rien ne justifie l’éviction.
Pour ce faire, les articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce sont ainsi rédigés :
ARticle L. 622-17 :
II. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail et de celles garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code.
Article L. 641-13 :
II. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, sans préjudice des droits de rétention opposables à la procédure collective, à l'exception des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, de celles qui sont garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, de celles qui sont garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code et de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières.
L’article L. 642-12 du Code de commerce prévoit trois régimes différents pour les sûretés réelles grevant les actifs inclus dans une cession d’entreprise :
Cette diversité de traitement est difficile à
comprendre et elle est peu justifiée.
Le transfert de dette est souvent une
opération peu équitable, soit pour le repreneur, soit pour la procédure, car il
existe un différentiel entre la valeur du bien transmis et les sommes restant à
payer.
Ce dispositif complexe incite à des prix de cession très bas ou décourage les offres.
Supprimer le transfert au repreneur de la charge de certaines sûretés prévu à l’article L. 642-12 al.4 du Code de Commerce.
Les mots « ou à constater le transfert d'une sûreté mentionnée à son article L. 642-12 » et les mots « ou le ou les titulaires de la sûreté » sont supprimés.
L’IFPPC observe qu’une même opération économique (le financement d’un matériel d’exploitation) est traitée de manière différente selon qu’elle est garantie par un droit de préférence (nantissement de matériel, conférant un droit de rétention fictif neutralisé en période d’observation et durant le plan : C.com., art.L.622-7-I) ou par un droit de propriété (crédit-bail ou clause de réserve de propriété).
Or cette opération pose le même problème dans les procédures de sauvetage.
Si la survie de l’entreprise est envisageable, il est nécessaire de pouvoir conserver cet actif en étant dispensé de paiement au moins durant la période d’observation.
Prévoir la suspension (légale ou
judiciaire) de l’obligation de payer les loyers de crédit-bail portant sur un
actif nécessaire à l’exploitation en modifiant l’article L. 622-13 du Code de
commerce.
En cas de plan, la durée du
crédit-bail serait prorogée pour une durée correspondant à celle de la
suspension.
« Par dérogation au II de l’article L.622-13, le juge-commissaire peut suspendre, pendant la durée de la période d’observation, le paiement des sommes dues en exécution d’un contrat de crédit-bail ou de location portant sur un actif mobilier nécessaire à l’exploitation et dont la continuation a été régulièrement décidée. En cas d’adoption d’un plan de sauvegarde, la durée de ce contrat est prorogée pour une durée égale à celle de la suspension ordonnée par le juge-commissaire ».
L’IFPPC observe une inflation des revendications, qui vident les entreprises de leur substance, de manière occulte et dans des conditions très favorables aux revendiquants, au détriment d’une éventuelle survie de l’entreprise ou au détriment des autres créanciers, spécialement l’AGS, qui a en charge le financement des licenciements.
En effet le formalisme actuellement imposé par la loi est si léger qu’il ne garantit même pas l’acceptation effective de la clause par l’acheteur.
En outre, il profite aux organismes de crédit qui financent le vendeur alors que la clause n’avait été admise dans les faillites, en 1980, que pour garantir le vendeur et l’inciter à accorder des délais à l’acheteur.
Enfin, l’obligation de payer pour conserver le bien est un obstacle à la poursuite d’activité lorsque ce bien est nécessaire à l’exploitation, ce qui contribue à la discrimination déjà signalée selon les modalités de financement des actifs d’exploitation ( v. supra).
D’une part, le délai de revendication (trois mois à compter de la publication au BODACC du jugement d’ouverture) est trop long : la restitution en l’état est difficile à assurer pendant une telle durée et, en outre, ce délai est incompatible avec les délais d’une liquidation judiciaire simplifiée.
D’autre part, le revendiquant est dispensé de la charge de la preuve lorsque l’inventaire est insuffisant (Cass.com.25 octobre 2017, n°16-22.083) ; or l’agent chargé de l’inventaire ne peut pas être aussi attentif aux droits du revendiquant que pourrait l’être un huissier mandaté par celui-ci et avisé avec précision des recherches à effectuer.
-Subordonner la validité de la clause de réserve de
propriété à une acceptation expresse de l’acheteur.
-Réserver le bénéfice de la clause au vendeur, à
l’exclusion de tout autre titulaire de la créance de prix.
-Permettre
au juge-commissaire, en période d’observation, d’imposer un délai de règlement
du prix d’un bien vendu sous réserve de propriété lorsque ce bien est
nécessaire à l’exploitation.
-Aligner
le délai de revendication des biens meubles sur le délai de déclaration des
créances.
-Préciser
que la charge de la preuve des droits du revendiquant sur le bien détenu par le
débiteur incombe en toute hypothèse au revendiquant.
Le délai de « trois mois » est remplacé par un délai de « deux mois ».
Ce texte est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Il appartient, en toute hypothèse, à celui qui revendique de prouver l’existence en nature de son bien et sa détention par le débiteur ».
La deuxième et la troisième phrases sont supprimées.
Elles sont remplacées par les dispositions suivantes : « Cette clause n’est opposable à la procédure que si elle a été acceptée expressément par le débiteur dans un écrit établi, au plus tard, au moment de la livraison. Elle ne peut être opposée à la procédure que par le contractant qui s’est réservé la propriété, à l’exclusion de tout autre titulaire de la créance garantie ».
Dans la deuxième phrase du quatrième alinéa, les mots « avec le consentement du créancier requérant » sont supprimés.
Actuellement, en liquidation judiciaire, l’adjudication et la cession d’entreprise emportent purge automatique (C.com., art. L.642-12, al.3 et L.642-18, al.4), mais non la vente de gré à gré.
Il en résulte, à défaut d’accord des créanciers inscrits, des délais et des formalités qui retardent la clôture de la procédure.
Or ces délais et formalités sont inutiles puisque les créanciers inscrits estimant le prix insuffisant peuvent faire valoir leur position en exerçant un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente, qui leur est notifiée (C.com., art. R.642-23 et R.642-36).
En outre, la radiation des inscriptions ne peut être obtenue que sur décision du juge de l’exécution, peu familier des procédures collectives (C.com., art. R.643-8), ce qui contribue souvent à retarder la clôture de la procédure.
Pourtant, les textes confèrent une compétence analogue au juge-commissaire dans certains cas (C.com., art. R.622-8 en cas de substitution de sûretés, R.642-38 en cas de cession de fonds de commerce).
- Prévoir que le paiement du prix d’un
immeuble vendu de gré à gré sur autorisation du juge-commissaire, dans le cadre
d’une liquidation judiciaire, emporte purge des inscriptions.
- Donner compétence au juge-commissaire pour
ordonner la radiation des inscriptions.
Après les mots « Pour les adjudications » sont insérés les mots : « et les ventes de gré à gré ».
A la deuxième phrase du même alinéa, après le mot « L’adjudicataire » sont insérés les mots : « ou l’acquéreur ».
Les mots « en cas d'adjudication ou l'accomplissement, par l'acquéreur, des formalités de purge en cas de vente de gré à gré » sont supprimés.
Elle est remplacée par une phrase ainsi rédigée : « À cette fin, il saisit le juge-commissaire
».
Le deuxième alinéa de cet article est supprimé.
Au troisième alinéa, les mots « de cette juridiction » sont supprimés.
Au quatrième alinéa, la mention du « juge de l’exécution » est supprimée. Elle est remplacée par la mention du « juge-commissaire ».
Elle est remplacée par la mention du « juge-commissaire ».
La généralisation de ces appropriations d’actifs hors concours, s’ajoutant à tant d’autres situations d’exclusivité, est en contradiction avec le caractère collectif de la procédure de liquidation judiciaire.
L’IFPPC estime, plus précisément, que cette innovation, conçue dans le seul intérêt des créanciers qui en bénéficient, présente trois défauts.
Elle introduit un nouvel obstacle à une éventuelle cession de l’entreprise.
Elle est préjudiciable à l’AGS puisqu’elle permet de neutraliser le superprivilège et implique donc un report du financement des licenciements sur la collectivité.
Enfin, cette possibilité d’appropriation comporte des risques d’abus ; si une expertise doit, évidemment, être imposée, elle ne garantit l’obtention d’une valeur vénale que de manière artificielle : le mode de réalisation le plus sûr à cet égard est la vente publique aux enchères et il est regrettable que le juge-commissaire perde le droit de l’imposer.
Ne pas autoriser l’attribution
judiciaire ou conventionnelle en liquidation judiciaire ou, à défaut :
- Suspendre le droit d’attribution pendant la
période de maintien provisoire d’activité permettant d’envisager une cession
d’entreprise,
- Laisser au liquidateur un délai de trois
mois à compter du jugement de liquidation judiciaire ou de la fin du maintien
provisoire d’activité pour entreprendre la réalisation de ces actifs, sur le
modèle de l’article L.643-2,
- Au minimum prévoir la désignation d’un
expert par le juge-commissaire pour évaluer le bien faisant l’objet d’une
demande d’attribution judiciaire ou conventionnelle.
Il est ajouté une phrase ainsi rédigée : « Ce droit inclut, dans les conditions prévues par le droit commun des sûretés, la faculté de demander l’attribution judiciaire du meuble ou de l’immeuble grevé ou, le cas échéant, de se prévaloir d’un pacte commissoire ».
L’IFPPC observe que le trésor public et les organismes sociaux disposent, grâce à leurs privilèges généraux mobiliers, d’un rang de faveur dans les répartitions.
Cet avantage contribue à encourager, de leur
part, un manque de diligence dans la gestion des retards de paiement de leurs
débiteurs.
Ils laissent souvent s’accumuler des dettes considérables sans
réagir.
Or cette passivité n’est pas justifiée puisque ces créanciers n’ont pas vocation à consentir des crédits et elle est préjudiciable aux autres créanciers puisqu’elle alourdit le passif à leur détriment.
Il est donc proposé d’aménager ces privilèges de manière à inciter leurs titulaires à plus de diligence dans la gestion des retards de paiement de leurs débiteurs.
Aménager ces privilèges de
manière à inciter leurs titulaires à plus de diligence dans la gestion des
retards de paiement de leurs débiteurs.
Ces privilèges pourraient être
limités à la garantie des créances nées dans les six mois précédant le jugement
d’ouverture de la procédure collective.
« En cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du redevable ou d'un tiers tenu légalement au paiement des sommes dues par celui-ci, le privilège général mobilier prévu aux articles 1920, 1926, 1927 et 1929 ne garantit que les créances devenues exigibles dans les six mois précédant le jugement d’ouverture ».
« En cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du redevable ou d'un tiers tenu légalement au paiement des sommes dues par celui-ci, le privilège général mobilier prévu à l’article 379 ne garantit que les créances devenues exigibles dans les six mois précédant le jugement d’ouverture ».
Les mots « pendant un an à compter de leur date d'exigibilité » sont supprimés.
Les six premiers alinéas sont supprimés et remplacés par un alinéa ainsi rédigé : « En cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du redevable ou d'un tiers tenu légalement au paiement des sommes dues par celui-ci, le privilège général mobilier prévu à l’article L.243-4 ne garantit que les créances devenues exigibles dans les six mois précédant le jugement d’ouverture ».
Les mots « qui garantit le recouvrement de ces cotisations pendant un an à dater de leur exigibilité » sont supprimés.
Après les mots « celui des salariés établis par le 4° de l'article 2331 du code civil » est insérée une phrase ainsi rédigée : « En cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du redevable ou d'un tiers tenu légalement au paiement des sommes dues par celui-ci, ce privilège général mobilier ne garantit que les créances devenues exigibles dans les six mois précédant le jugement d’ouverture ».
L’IFPPC n’est pas opposé à l’idée de permettre aux garants personnes physiques de se prévaloir des plans de redressement comme ils peuvent actuellement se prévaloir des plans de sauvegarde.
Toutefois, il juge que l’actuelle dualité de régime a un fondement pertinent bien qu’elle repose sur un critère qui ne l’est pas.
Son fondement est le souci d’inciter les dirigeants de sociétés à une démarche volontaire plutôt que d’attendre les poursuites des créanciers impayés.
Or cette démarche volontaire devrait être encouragée indépendamment de la situation de trésorerie de l’entreprise, sachant que l’état de cessation des paiements est difficile à caractériser.
Le dirigeant caution devrait donc être favorisé non seulement lorsqu’il sollicite une sauvegarde mais aussi lorsqu’il sollicite un redressement judiciaire.
En revanche, lorsque cette dernière procédure est ouverte sur assignation d’un créancier, cet avantage perd sa raison d’être.
Cette idée trouverait son achèvement dans le cadre d’une refonte totale des actuelles procédures de sauvetage, dont la déclinaison est inutilement complexe aujourd’hui.
Il serait opportun de fusionner sauvegarde et redressement judiciaire en une seule procédure tout en réservant quelques avantages au chef d’entreprise qui s’y soumet volontairement.
Dans l’attente d’une telle refonte, permettre aux garants personnes physiques de se prévaloir des dispositions du plan de redressement, mais seulement lorsque la procédure a été ouverte sur déclaration de cessation des paiements.
Les mots « Par dérogation aux dispositions de l'article L. 626-11 » sont supprimés.
Il est ajouté un deuxième alinéa ainsi rédigé : « Toutefois, lorsque la procédure a été ouverte sur la demande du débiteur, les personnes physiques coobligées ou assumant les garanties visées à l’alinéa premier peuvent se prévaloir des dispositions du plan ».
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